BTVG
Herbert Gartner

Der Autor


Herbert Gartner
Herbert Gartner ist seit 1983 Rechtsanwalt in Wien und auf Liegenschafts- und Wirtschaftsrecht spezialisiert; er berät Bauträger, Bauunternehmungen, Immobilientreuhänder. Herbert Gartner ist Mitglied der Expertenkommissionen zur Beratung der Novellen des BTVG, der ImmoEst und des BauG.
Herbert Gartner

Die Ver­wer­tung von
Immo­bi­li­en und das BTVG

Das BTVG definiert den Bauträgervertrag im § 2 Abs. 1 als „einen Vertrag über den Erwerb des Eigentums, des Wohnungseigentums, des Baurechts, des Bestandrechts oder eines sonstigen Nutzungsrechts einschließlich Leasings an zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumlichkeiten“. Erfasst sind alle Vertragstypen, die die entgeltliche Herstellung und Überlassung von Wohnungen und Gebäuden auch durch „durchgreifende Erneuerung“, sofern nur die Einräumung einer genannten Rechtsposition für den Erwerber, verbunden mit einer Zahlung von mehr als 150 Euro pro Quadratmeter Nutzfläche vor Fertigstellung vereinbart ist, zum Gegenstand haben.
Ob die Zahlungen des Erwerbers an den Bauträger oder an einen Dritten gehen und ob sie beim Bauträger selbst ein bloßer „Durchlaufposten“ sind, ist nicht von Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung sind damit nicht nur die Zahlungen an einen dritten Liegenschaftsverkäufer (§ 2 Abs. 4 BTVG), der in das Vertragssystem eingebunden ist, sondern beispielsweise auch Aufschließungskosten, Gebühren, Abgaben und Steuern sowie auch die Kosten der Vertragserrichtung und -abwicklung für die Beurteilung des Anwendungsbereichs des Bauträgervertragsgesetzes relevant, was in der Praxis oftmals übersehen wird.

Kernelement des Vertrages nach BTVG ist die verbindliche Anwendung gesetzlich definierter Sicherungssysteme zugunsten des Erwerbers. In der Praxis werden hauptsächlich die „schuldrechtliche Sicherung“ der Rückforderungsansprüche des Erwerbers durch Bankgarantie und die „grundbücherliche Sicherung in Verbindung mit der Zahlung des Kaufpreises nach Ratenplan“ angewendet.
Bei der schuldrechtlichen Sicherstellung hat der Bauträger dem Erwerber für die von diesem geleisteten Zahlungen eine abstrakte Bankgarantie samt einem Zuschlag von etwa 27 Prozent zu übergeben. Die Inanspruchnahme der Bankgarantie bedeutet allerdings automatisch auch den Rücktritt vom Bauträgervertrag, sodass der Erwerber einen solchen Schritt nur dann setzen darf, wenn er dafür einen wichtigen Grund im Sinne des § 918 ABGB hat.

Durch die grundbücherliche Sicherung in Verbindung mit der Zahlung des Kaufpreises nach einem gesetzlich vorgegebenen Ratenplan soll die Fertigstellung des Objektes gesichert werden. Der Erwerber soll durch Schaffung eines ausreichenden „finanziellen Polsters“ das Objekt auch ohne den – insolventen – Bauträger fertigstellen können.

Bei diesem Sicherungssystem muss der Bauträger zwingend einen „Treuhänder“, der nur Rechtsanwalt oder Notar sein darf, bestellen, der einerseits den Bauträger überwachen muss, andererseits den Zahlungsverkehr zwischen Erwerber und Bauträger abzuwickeln hat.

Da der Kaufpreis in Raten jeweils nach der Fertigstellung von gesetzlich definierten Bauleistungen durch den Bauträger in Teilbeträgen zu leisten ist, kann und wird sich der Treuhänder bei der Beurteilung, ob ein bestimmter Baufortschritt als fertiggestellt anzusehen ist, eines sachverständigen Baufortschrittsprüfers (Zivilingenieur für Hochbau oder gerichtlich beeideter Sachverständiger aus dem Bauwesen) bedienen, der beurteilt, ob ein Bauabschnitt hergestellt wurde, worauf der Treuhänder die entsprechende Teilzahlung leistet.

Ein unbestreitbarer Vorteil der grundbücherlichen Sicherung ist darin gelegen, dass ein sorgfältiger, seriöser Sachverständiger eine gewisse „begleitende Baukontrolle“ ausübt, im Gegensatz zu der für die Erwerber praktisch unkontrollierbaren Bauführung, wenn eine schuldrechtliche Sicherung vereinbart ist oder der Kaufpreis erst bei Fertigstellung und Übergabe des Objektes, somit „am Ende“ zu bezahlen ist.

Beim grundbücherlichen Sicherungsmodell kommt dem Zusammenwirken des Treuhänders mit dem Baufortschrittsprüfer -besondere Bedeutung für die einigermaßen sichere Abwicklung des -Bauträgerprojekts zu.

Es ist im Interesse des Sachverständigen und aller Beteiligten gelegen, eine klare vertragliche Vereinbarung mit dem Bauträger zu treffen, in der vor allem die Grundlagen für die Beurteilung des Fertigstellungsgrades definiert sind (ÖNORM B 2120). Diese Beurteilungsgrundlagen sind jedenfalls die Pläne und eine Bau- und Ausstattungsbeschreibung, die als Bestandteil des Bauträgervertrages gelten (§ 4 Abs. 1 Z 1 BTVG). Auch die vertraglichen und planlichen Grundlagen für spätere Ausführungsänderungen aufgrund von Sonderwünschen etc. müssen dem Sachverständigen zugänglich gemacht werden.

Zentrales Thema im Rahmen der Tätigkeit des Sachverständigen bei der Bauabschnittsprüfung ist das Ausmaß und die „Tiefe“ -seiner Prüfungstätigkeit. Der Gesetzgeber erläutert in den Materialien, „dass das Vorliegen geringfügiger Mängel grundsätzlich nicht die Beurteilung eines Bauabschnitts als abgeschlossen hindert, sofern die Mängel nicht so gravierend sind, dass schon nach allgemeiner Verkehrsauffassung nicht von einem Erreichen des betreffenden Fertigstellungsgrades gesprochen werden kann; dies wäre etwa dann der Fall, wenn der zur Mängelbehebung erforderliche Aufwand im Verhältnis zu den für den jeweiligen Bauabschnitt zu leistenden Zahlungen unverhältnismäßig erscheint“.

Der Sachverständige hat die erforderlichen Prüfungen durchzuführen, wobei es ihm überlassen ist, wie weit er diese Untersuchungen ausdehnt. Sind Kontrollen aufgrund eines Mangelverdachts nur durch Zuhilfenahme technischer Messgeräte möglich, so hat er sie im Anlassfall einzusetzen. Erkennt der Sachverständige, dass abweichend von den ihm bekannten Bauplänen gebaut wird, so hat er jedenfalls die erforderlichen Erkundigungen einzuholen, um sicherzustellen, dass die Bauführung sowohl den getroffenen – vielleicht ergänzenden – Vereinbarungen entspricht als auch von der Baubehörde genehmigt wurde.

Abweichungen von der bewilligten Bauführung sind, sofern der bautechnische Behebungsaufwand nicht bloß geringfügig ist, wohl im Regelfall in ihren Auswirkungen „gravierend“ im Sinne des BTVG, wenn dafür eine nachträgliche Baubewilligung nicht erlangt werden kann und schon dadurch der Wert der Bauleistung für alle Erwerber beeinträchtigt wird. Wird ihm nachgewiesen, dass diese Abweichung zwischen Bauträger und Erwerber vereinbart wurde, so wird der Sachverständige zu beurteilen haben, ob diese Abweichung baubewilligungsfähig ist. Ist dies der Fall, so ist diese Abweichung wohl unter keinen Umständen „gravierend“, da sie vereinbart wurde. Hat diese Abweichung nach der Meinung des Sachverständigen keine Aussicht auf Baubewilligung, so wird er alle Erwerber informieren müssen.

Der Treuhänder, der sich auf die entsprechende Bauabschnittsbestätigung des von ihm beigezogenen, im Sinne des Gesetzes qualifizierten Sachverständigen verlassen darf, leistet die nächste Rate, obwohl – objektiv gesehen – ein „gravierender“ Mangel vorliegt. Wird dieser Mangel nicht behoben und den Parteien des Bauträgervertrages erst später, regelmäßig im Zuge von gewährleistungsrechtlichen Auseinandersetzungen bekannt, so haftet der Sachverständige für jeden aus seiner falschen Beurteilung resultierenden Schaden gegenüber dem Erwerber direkt aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 13 Abs. 2 BTVG. Die Haftung des Sachverständigen beschränkt sich dem Erwerber gegenüber auf Bezahlung jener Nachteile, die dieser dadurch erleidet, dass ein Bauabschnitt schuldhaft als fertiggestellt und frei von „gravierenden“ Mängeln beurteilt wurde und das dem Erwerber nach Maßgabe des Ratenplans noch zur Verfügung stehende Kapital nicht ausreicht, um den Bau ohne den Bauträger und ohne zusätzliche Eigenmittel fertigzustellen, dieses Kapital allerdings ausgereicht hätte, wenn der Bauabschnitt richtigerweise als „nicht erreicht“ beurteilt worden wäre. Seit der Novelle 2008 muss jeder Sachverständige den Abschluss einer Haftpflichtversicherung nachweisen, die eine Versicherungssumme von 400.000 Euro für jeden Versicherungsfall gewährleistet.

Dem Treuhänder kommt die Funktion als „Schnittstelle“ und „Überwachungsorgan“ zu, er hat dafür Sorge zu tragen, dass zwischen dem Bauträger, ihm und einer Bauträger-Finanzierungsbank eine entsprechende Lastenfreistellungsvereinbarung abgeschlossen wird, und den Erwerber darüber zu informieren, dass dieser – allenfalls nicht sofort – aber bei Bezahlung der endgültig feststehenden Kaufpreisbeträge jedenfalls sein lastenfreies Objekt bekommt. In der 2012 überarbeiteten ÖNORM B 2120 finden sich Muster für Verträge und Erklärungen, die sowohl mit den Banken als auch mit den Treuhändern und den Konsumentenschutzorganisationen abgestimmt wurden.

Die Formulierung und der Abschluss der geeigneten vertraglichen Vereinbarungen sowohl mit dem Bauträger, dem Erwerber und den beteiligten Banken ist naturgemäß Aufgabe des Treuhänders, ebenso wie die ordnungsgemäße Abwicklung des Zahlungsverkehrs. Es liegt auf der Hand, dass die Abwicklung eines derartigen komplexen, die Interessen vieler verschiedener Personen und Unternehmen berührenden Vorganges wie die Errichtung und Abwicklung von Verträgen im Rahmen eines Bauträgerprojektes, besondere juristische Qualitäten und auch entsprechende praktische Erfahrung erfordert.

Es ist in der Praxis leider nach wie vor zu bemerken, dass viele Bauprojekte errichtet und verwertet werden, bei denen das BTVG nicht angewendet wird. Dabei wirken oftmals auch professionelle Vertragserrichter mit. Die Auswirkungen der Unterlassung der Anwendung des BTVG können für alle Beteiligten gravierend sein, sodass hier auf jeder Ebene professionelle Gestaltung und Beratung erforderlich ist.
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